Проблема получения льготы НДС в процессе применения договора поставки

Дело в том, что на том, чтобы начислять НДС при раздаче подарков в рамках рекламной кампании, настаивают Минфин России и ФНС России. Примером тому служат Письма Минфина России от 28 марта 2005 г. № 03-04-11/66 и от 25 ноября 2004 г. № 03-04-11/209. В них указано, что в соответствии со ст. 39 Налогового кодекса РФ под реализацией понимается передача права собственности, в том числе и на безвозмездной основе. В соответствии со ст. 146 Налогового кодекса РФ реализация товаров облагается НДС. Налоговая база при этом равна рыночной цене товаров.

Данная точка зрения содержится также в Письмах МНС России от 5 июля 2004 г. № 03-1-08/1484/182, от 26 февраля 2004 г. № 03-1-08/528/18, а также в Письме УФНС России по г. Москве от 7 декабря 2006 г. № 09-14/107054.

Согласно положениям пп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению на территории Российской Федерации передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 руб.

Таким образом, после этой даты в случае реализации в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых составляют более 100 руб., следует начислять НДС в общем порядке (Письмо Минфина России от 21 октября 2008 г. № 03-07-11/338).

При этом налоговая база согласно п. 2 ст. 154 НК РФ определяется как стоимость таких товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

Вместе с тем в арбитражной практике отсутствует единый подход к решению данного вопроса.

В Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 3 мая 2007 г. № А13-16685/2005-21, ФАС Волго-Вятского округа от 24 ноября 2006 г. № А82-9118/2005-99 арбитражными судами сделан вывод о том, что распространение собственной продукции в рекламных целях не подлежит обложению НДС, поскольку не может рассматриваться как безвозмездная передача товара применительно к п. 1 ст. 146 НК РФ.

В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 5 мая 2006 г. № А82-5176/2005-15 суд признал, что со стоимости подарков (презентационных книг, сувенирной и новогодней продукции с логотипом налогоплательщика), переданных участникам рекламных мероприятий в рамках рекламных акций, НДС не уплачивается.

Распространение рекламного продукта производится с целью способствовать реализации продукции, производимой налогоплательщиком, порождать интерес к этому товару. Поэтому реклама не является самостоятельной передачей товара, его реализацией. Затраты на изготовление рекламы относятся к затратам, из которых формируется стоимость реализуемой в дальнейшем продукции.

В Постановлении от 9 ноября 2006 г., 16 ноября 2006 г. № КА-А40/10964-06 ФАС Московского округа также отклонил доводы о том, что передача рекламной продукции должна быть квалифицирована как безвозмездная сделка, подлежащая включению в объект налогообложения. Суд исходил из того, что при распространении сувенирной продукции налогоплательщик преследовал предпринимательскую цель (экономическую выгоду) - привлечь внимание к своей деятельности со стороны иных лиц.

В данной ситуации передача рекламно-сувенирной продукции обусловлена для получателя совершением действий по пользованию услугами налогоплательщика в большем объеме, чем без использования этой рекламной продукции. Таким образом, в данной ситуации имеется встречное предоставление - внимание к деятельности налогоплательщика и обращение за его услугами.

Поэтому передача рекламной продукции не может рассматриваться как безвозмездная сделка и не подлежит включению в объект обложения НДС.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения признается передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Между тем на основании пп. 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 НК РФ расходы на рекламу относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. Из этого следует, что расходы по распространению рекламно-сувенирной продукции при проведении рекламных акций признаются расходами, которые принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль согласно п. 4 ст. 264 НК РФ как «иные виды рекламы».

Таким образом, распространение рекламно-сувенирной продукции нельзя рассматривать и как передачу товаров для собственных нужд.

В Постановлении от 28 августа 2006 г. № КА-А40/7856-06 ФАС Московского округа, признавая неправомерным доначисление НДС по безвозмездно переданным рекламным материалам, указал, что в силу п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей настоящего Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

В данном случае рекламные материалы - брошюры, каталоги, содержащие информацию о заявителе, технические характеристики отопительной техники, не обладают потребительской ценностью для получателя, не имеют рыночной стоимости, не могут быть реализованы на рынке, то есть не являются товаром в понимании, изложенном в НК РФ.