Понятие и содержание института медиации

Успешность расширения предпринимательской инициативы в России напрямую зависит от эффективности инструментов защиты интересов, прав и свобод предпринимателя. Для российских предпринимателей традиционным способом разрешения возникающих в коммерческом обороте споров является обращение в арбитражный суд. Вместе с тем существуют и иные возможности разрешения или урегулирования возникшего между коммерсантами спора - путем использования различных способов альтернативного разрешения споров, в частности процедуры медиации.

Медиация (от лат. mediatio) в переводе означает посредничество, содействие третьей стороны в мирном разрешении споров. В Законе о медиации процедура медиации определена как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатор определен как независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора (ст. 2 Закона о медиации). Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

В отечественной юридической науке единообразного подхода к понятию "медиация" не сложилось. Так, встречаются как узкий, так и широкий подход к толкованию данного понятия.

С.И. Калашникова придерживается узкого подхода и определяет медиацию как внеюрисдикционный самостоятельный способ урегулирования правовых споров, представляющий собой особым образом организованную процедуру переговоров с участием нейтрального посредника (медиатора), который содействует сторонам в обсуждении условий урегулирования правового спора и принятии взаимовыгодного решения. Позиция данного исследователя заключается в том, что медиатор применяет особую технологию ведения примирительной процедуры, то есть деятельность медиатора представляет собой, в ее понимании, использование специальных техник и приемов в целях управления переговорами. По мнению автора, медиация складывается из двух компонентов: переговоров сторон и деятельности медиатора (медиативной технологии). Нам такое понимание медиации представляется спорным. Во-первых, медиативная технология - это не общепринятая догма, и помимо "гарвардского метода", на который ссылается автор, считая его единственно возможным, есть и другие авторские методики и разработки по ведению переговоров (например, можно выделить манипулятивно-силовую тактику ведения переговоров (что большей степени соответствует торгу) и тактику сочетания "жесткой" и "мягкой" позиции). Следовательно, по нашему мнению, "признак" "организации процедуры переговоров особым образом" не следует выносить в определение и даже выделять в качестве признака медиации. По поводу "самостоятельности" процедуры, нам не кажется необходимым подчеркивать это в определении, так как данный признак не несет правовой нагрузки. Более того, медиация чаще всего применяется в связи и во взаимосвязи с другими способами разрешения споров.

Имеет смысл также задуматься о необходимости определять медиацию именно как "внеюрисдикционный" способ. Так, не исключается возможность проведения судебной медиации, которая, однако, существует в некоторых зарубежных странах. Так, во Франции посредничество может иметь место как вне суда, так и в ходе судебного разбирательства, что регулируется новым Кодексом гражданской процедуры, согласно которому посредничество осуществляется под контролем судьи. Во Франции посредничество и согласительная процедура проводятся как внесудебные, а примирительная процедура - уже непосредственно в суде до рассмотрения дела по существу.

В отечественной литературе также встречаются определения медиации как судебного посредничества. Так, Л.А. Воскобитова определяет медиацию как основанную на законе возможность разрешать конфликты при помощи посредника наиболее приемлемым для сторон образом, влекущую заключение мирового соглашения или прекращение производства. Данное определение достаточно узко трактует медиацию и касается, по-видимому, только судебной медиации. Полагаем, что указание на внеюрисдикционный характер не должно выделяться в качестве признака медиации и медиация может быть как юрисдикционным, так и внеюрисдикционным способом защиты.

Нам более импонирует широкий подход к толкованию медиации. Ц.А. Шамликашвили определяет медиацию как "альтернативный способ разрешения спора при участии третьей нейтральной, беспристрастной стороны - медиатора, оказывающего содействие сторонам, вовлеченным в спор и добровольно участвующим в процедуре медиации, с целью выработки взаимоприемлемого и жизнеспособного решения по разрешению спора на условиях взаимного уважения и принятия права каждой из сторон защищать свои интересы". Данное определение было бы наиболее удачным, если бы в доктрине или законодательстве было бы определено понятие "альтернативный способ разрешения спора". Исследователь взял данное понятие из американской доктрины без соответствующей расшифровки. М.А. Калдина указывает, что медиация - это основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью нейтрального третьего лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор. В данном определении выделяется также основание применения медиации - "соглашение".