Понятие и виды источников семейного права

Понятия «право», «источник права» и «форма права» длительное время исследовались многочисленными учеными. С точки зрения античных юристов (Ульпиан, Павел), понятие «право» (лат. jus) происходит от слова «правосудие» (лат. justitia), поэтому «право есть наука (лат. ars) о добром и справедливом». Античный юрист Павел считал, что, во-первых, «право» означает то, что «всегда является справедливым и добрым», то есть естественное право; во-вторых, право – это то, что «полезно всем или многим в каком-либо государстве как цивильное право». Понятие «право» в русской транскрипции употреблялось в значении «правда», «правильное». Синонимия данных понятий подтверждается такими памятниками права, как Русская правда, Правда Ярославичей, Вестготская правда и Салическая правда.

Термин «источник права» как «юридический резервуар», в котором содержатся нормы права, применялся еще историком Титом Ливием в Древнем Риме. В этом смысле Тит Ливий называл Законы XII таблиц (V век до н.э.) источником всего публичного и частного права («fo №s om №is publici privatique iuris»). Следовательно, в традиции римского права понятие «источник права» можно было рассматривать как его начало. С позиции языкового толкования понятие «источник» возможно рассматривать как то, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь, основа происхождения чего-нибудь. В словаре С.И. Ожегова понятие «источник» толкуется как то, что дает начало чему-нибудь, откуда что-либо исходит. В словаре русского языка понятие «источник» понимается как «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой чего-либо». Многие специалисты занимались проблемой источников права. Г.Ф. Шершеневич, также отмечавший многозначность понятия «источник права», писал: «Под… именем источника понимаются также: а) силы, творящее право. Например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть».

В специальной литературе по общей теории права называются различные факторы, творящие право. Так, по мнению С.С. Алексеева, существуют три способа формирования права: обычное право, право судей и право законодателя. Однако, во-первых, Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в соответствии со статьями 125, 126 и 127 Конституции РФ являются правоприменительными, а не правотворческими органами государственной власти. Отсюда формирование права в России судьями не основано на действующей Конституции РФ.

Справедливый вывод делает А.С. Коновалова: «Концепция правового государства… должна базироваться не только на принципе верховенства закона и общепризнанных норм международного права, но и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву». Обычное право представляет собой совокупность правовых норм, которые сложились и стали обязательными в определенной сфере человеческой деятельности, коллективе, местности или в общественной группе в результате многократного и единообразного соответствующего поведения, обеспеченного социальным (в том числе государственным) принуждением.

В результате длительного применения правовых обычаев и иных форм права вырабатываются правовые принципы. «Принципы, – подчеркивал Р.З. Лившиц, – охватывают всю правовую материю… и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В принципах права как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы – как бы «сухой остаток» богатейшей правовой материи, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Принципы играют роль ориентиров в формировании права». Вместе с тем, на мой взгляд, принципы играют определяющую роль не только в формировании права, но и в процессе правоприменения, поскольку являются одной из форм права. Еще римские юристы называли другой универсальный правообразующий фактор – соглашение (co №se №sus).

Как представляется, изложенные теоретические аргументы позволяют сделать вывод о возможности выделения следующих источников права, факторов, творящих право: 1) практики – как многократного и единообразного повторения соответствующего поведения физических и юридических лиц, обеспеченной социальным (в том числе государственным) принуждением; 2) соглашений государств, юридических и физических лиц, содержащих правовые нормы; 3) деятельности правотворческих органов, управомоченных юридических и физических лиц, заключающейся в принятии нормативных правовых актов, содержащих правовые нормы.

В свою очередь, во-первых, практика прежде всего существует в форме правовых обычаев и правовых принципов. Во-вторых, соглашения – в форме многосторонних и двухсторонних нормативных правовых договоров (конвенций, пактов и т.д.) государств, юридических и физических лиц, содержащих правовые нормы. В-третьих, результаты деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, управомоченных юридических и физических лиц – в форме нормативных правовых актов, содержащих правовые нормы.